AfA bei Maklerbetrug: Sind verlorene Aufwendungen steuerlich absetzbar?

Ohne Vertrauen läuft oft nichts im Geschäftsleben. Was aber, wenn man einem Betrüger aufgesessen ist und dadurch ein finanzieller Schaden entstanden ist? Inwieweit ein Betrugsschaden aufgrund von Zahlungen an einen betrügerischen Makler bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt werden kann, hat der BFH in diesem Urteil jetzt klargestellt.

Insbesondere ging es darum, ob verlorene Aufwendungen aus einem Betrugsschaden, trotz Fehlens einer rechtlichen Grundlage für deren Hingabe, als vorweggenommene Werbungskosten Auswirkungen haben können.

BFH, Urteil v. 09.05.2017, IX R 24/16: Der Hintergrund

Der Kläger beabsichtigte im Jahr 2000 den Erwerb eines Villengrundstücks von einer liechtensteinischen Familienstiftung zur teilweisen Vermietung. Nach Unstimmigkeiten über den finalen Kaufpreis war der erste Notartermin geplatzt. In der Folgezeit behauptete ein Immobilienmakler, dass er von den Eigentümern mit dem Verkauf des Objekts beauftragt wäre. Damit der Kläger das Grundstück doch noch erwerben kann, sei es allerdings notwendig, dass dieser im Hintergrund bleibe und der Verkauf über den Makler abgewickelt wird. Schließlich übergab der Kläger dem Makler 3,5 Mio. DM für den Kaufpreis zzgl. einer Provision von 400.000 DM und einem sog. Handgeld von 100.000 DM. Das Geschäft sollte dann in der Schweiz zum Abschluss gebracht werden, was aber nicht passierte.

Der Makler steckte das übergebene Geld in die eigene Tasche und wurde hierfür zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, nebst der Verpflichtung zur Rückzahlung der vereinnahmten Gelder an den Kläger. Die Beträge waren jedoch uneinbringlich.

Im selben Jahr erwarb der Kläger dann doch noch das Grundstück, dass er dann bis auf die selbstgenutzte Dachgeschosswohnung vermietete. Die an den Makler gezahlten Beträge wollte er als sofort abziehbare Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geltend machen. Das Finanzamt lehnte den Ansatz ab, ebenso das angerufene FG Hessen (Urt. v. 24.11.2015 – 11 K 3189/09). Der Kläger zog zur Revision vor den BFH.
 

Wirtschaftlicher Zusammenhang bei vorweggenommenen Werbungskosten

Aufwendungen für Reparaturen oder Finanzierungskosten können bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung bereits dann den Charakter von Werbungskosten haben, wenn noch keine Einnahmen erzielt wurden. Hierzu ist aber erforderlich, dass zwischen den Aufwendungen und der Vermietung ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Nach der Rechtsprechung liegt dieser vor, wenn anhand objektiver Umstände feststeht, dass der Steuerpflichtige den Entschluss, durch Erwerb oder Errichtung eines Gebäudes den Tatbestand der Vermietung zu verwirklichen, im Zeitpunkt der Aufwendungen endgültig gefasst hat, und dieser Entschluss später nicht wieder weggefallen ist (z.B. BFH, Urt. v. 14.02.1995 – IX R 74/92, BFH/NV 1995, 1051).

Die Vermietungsabsicht muss sich hierbei noch nicht auf ein bestimmtes Gebäude beziehen (BFH, Urt. v. 10.03.1981 – VIII R 195/77, BStBl II 1981, 470). Allerdings müssen die Bemühungen darauf ausgerichtet sein, in absehbarer Zeit ein Objekt anzuschaffen oder herzustellen (Erwerbs- bzw. Bebauungsabsicht). Als innere Tatsache kann die Absicht jeweils nur anhand äußerer Umstände indiziell festgestellt werden.

Sofortabzug von vergeblichen Werbungskosten

Aufwendungen für die Anschaffung oder Herstellung eines Gebäudes gehören bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung begrifflich zu den Werbungskosten. Allerdings können sie nicht sofort und in voller Höhe, sondern nur zeitlich gestreckt als AfA abgezogen werden. Die Aufwendungen für die Anschaffung von Grund und Boden sind dagegen schon begrifflich keine Werbungskosten. Sie werden bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung nicht wirksam.

Vergebliche Aufwendungen führen nicht zu Anschaffungskosten, wenn die beabsichtigte Anschaffung ausbleibt. Sie sind als Werbungskosten in dem Zeitpunkt abziehbar, in dem deutlich wird, dass es nicht mehr zu einer Verteilung der Aufwendungen als AfA kommen wird (BFH, Urt. v. 28.06.2002 – IX R 51/01, BStBl II 2002, 758). Für die Prognose, ob der Fall einer finalen Vergeblichkeit eintritt, ist keine Gewissheit erforderlich, hier genügt eine große Wahrscheinlichkeit (BFH, Urt. v. 14.02.1978 – VIII R 9/76, BStBl II 1978, 455).

Fehlen einer vertraglichen Grundlage als Abzugshindernis?

Das FG Hessen ist in seinem Urteil davon ausgegangen, dass die Rechtsprechung des BFH vergebliche Anschaffungs- oder Herstellungskosten bisher nur bei Leistungen angenommen hat, die auf vertraglicher Grundlage erbracht worden seien. Hieran habe es laut dem FG im Streitfall gefehlt, da der Kläger dem Makler das Geld vor dem Zustandekommen eines Kaufvertrags und ohne rechtliche Grundlage ausgehändigt hatte. Deshalb hat das FG einen wirtschaftlichen Zusammenhang der verlorenen Aufwendungen mit der beabsichtigten Vermietungstätigkeit verneint.

Nach Ansicht des BFH schließt das Fehlen einer vertraglichen Grundlage gegenüber dem Immobilienveräußerer für die Hingabe verlorener Aufwendungen den wirtschaftlichen Zusammenhang der Aufwendungen mit einer beabsichtigten Vermietungstätigkeit nicht aus. Üblicherweise werden Zahlungen, die bei Erbringung der Gegenleistung zu Anschaffungs- oder Herstellungskosten führen, nicht ohne vertragliche Grundlage vorgenommen werden.
 

Zwar war tatsächlich in allen BFH-Urteilen zum Thema eine vertragliche Grundlage im Sachverhalt gegeben. Der BFH stellt jedoch klar, dass die einzige Voraussetzung für die Abziehbarkeit der Aufwendungen als vorab entstandene Werbungskosten lediglich der endgültige Entschluss zum Erwerb ist. Eine vertragliche Grundlage ist nicht erforderlich.

Laut BFH war im vorliegenden Fall dieser Entschluss schon deshalb anzunehmen, weil das besagte Grundstück schließlich erworben wurde. Dass der Kläger von dem Makler getäuscht wurde, geht nicht zu seinen Lasten. Dies ist dem Kläger weder zuzurechnen noch anzulasten. Unerheblich ist es auch, ob der Kläger bei der Hingabe des Geldes fremdüblich gehandelt oder gar die übliche Vorsicht außer Acht gelassen hat. Ebenso spielt es keine Rolle, dass die Provision, abweichend von den Bestimmungen des BGB, im Voraus gezahlt wurde.

Wann liegen verlorene Aufwendungen vor?

Der BFH weist darauf hin, dass der Maßstab der Wahrscheinlichkeit, wann die Aufwendungen tatsächlich als uneinbringlich anzusehen sind, nicht überspannt werden darf. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der Betrüger rechtskräftig verurteilt wird, weil sich der Versuch des Klägers, das Objekt auf dem von ihm eingeschlagenen Weg zu erwerben, im Nachhinein als (objektiv) untauglich herausgestellt hat. Abziehbar sind die verlorenen Aufwendungen grundsätzlich nur, insoweit sie auf das Grundstück entfallen wären.

Redationstipp: Ein Betrugsopfer muss nachweisen können, dass tatsächlich der Erwerb eines steuerlich relevanten Wirtschaftsguts erfolgen sollte. Geht der Steuerpflichtige bewusst Risiken ein, die vom üblichen Ablauf entsprechender Geschäfte abweichen, so sollte zumindest eine qualifizierte Beweisvorsorge getroffen werden, etwa durch Sicherung der Kommunikation und von Dokumenten im Zusammenhang mit dem entsprechenden Geschäft und den Geschäftspartnern.

Fazit

Der BFH macht es mit dem aktuellen Urteil Betrugsopfern leichter, ihren Verlust steuerlich geltend zu machen. Jedoch war der Sachverhalt vorliegend auch für den Geschädigten günstig, da er das fragliche Grundstück letztlich erworben hatte und dadurch die Erwerbsabsicht aufgrund der Gesamtumstände gut nachzuweisen war.

In Fällen, die nicht so klar liegen, dürfte der Nachweis der Erwerbsabsicht um einiges schwieriger sein. Positiv ist hier, dass der BFH darauf hingewiesen hat, dass an die Wahrscheinlichkeit, wann letztlich verlorene Aufwendungen vorliegen, keine überzogenen Erwartungen gestellt werden dürfen.

BFH, Urteil v. 09.05.2017, IX R 24/16 als Volltext.

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